未认定介绍虚开增值税专用发票的行为人系从犯，检察院抗诉后改判

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

根据《刑法》第二百零五条第三款规定，虚开增值税专用发票的方式分为：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。其中，介绍他人虚开是将居间介绍的帮助行为正犯化，也就是说，将介绍他人虚开的行为人当作主犯来论处。那么，介绍他人虚开是否一定是主犯呢？在什么情况下可以不认定为主犯？

案号：浙江省舟山市中级人民法院刑事判决书（2019）浙09刑终60号

一、基本案情

2013年5月至8月期间，临海市A拆船有限公司（以下简称A公司，已判决）向舟山B金属资源利用有限公司（以下简称B公司）销售废钢。因B公司要求A公司开具增值税专用发票，A公司法定代表人金某及担任废船拆解的现场管理人员王某3（均已判决）在被告人黄某某及项某某、丁某某（均已判决）等人的介绍、帮助下，通过伪造销售合同、对公账户汇款、个人账户返流资金等方法，让天津C金属制品有限公司（以下简称C公司）替A公司虚开受票方为B公司的增值税专用发票10份，虚开税款共计人民币（以下币种均为人民币）1499049.46元，价税合计10316987.7元，A公司为此支付票面价税合计金额8.2%的费用作为开票费。上述虚开的增值税专用发票已由B公司抵扣税款。

2013年8月，黄某某伙同丁某某、项某某等人采用上述相同方法，介绍C公司为温岭市D废旧物资回收有限公司（以下简称D公司）虚开增值税专用发票28份，虚开税款共计2376248.81元，价税合计16354183.15元，D公司为此支付票面价税合计金额7.4%左右的费用作为开票费。上述虚开的增值税专用发票已由D公司抵扣税款。

2018年9月21日，被告人黄某某主动至公安机关投案。

原审期间，被告人黄某某退出违法所得20000元。

二、一审判决

一审以虚开增值税专用发票罪，判处被告人黄某某有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元，被告人黄某某的违法所得人民币二万元予以没收。

三、检察院抗诉意见

1.定海区人民检察院抗诉称

（1）黄某某在共同犯罪中应被认定为从犯；

（2）原判以黄某某并非初犯、偶犯来否认其从犯地位的依据不足；原判未认定黄某某为从犯，导致量刑明显不当，请求二审依法改判。

2.舟山市人民检察院支持抗诉称

原判认定黄某某系主犯错误，导致对黄某某量刑畸重，请求二审依法纠正。出庭的检察员认为，黄某某并非自首，但应认定其系从犯，原判量刑不当，建议对黄某某判处有期徒刑五至七年，并处罚金。

四、上诉意见

黄某某在本案共同犯罪中起次要作用，应系从犯；黄某某主动投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首；请求二审依法减轻处罚。

五、二审评析

1.在案证据证实，公安机关已掌握黄某某涉嫌虚开增值税专用发票的相关线索，被告人黄某某系自动投案，但到案之初其只交代涉及A公司与B公司的相关虚开增值税专用发票事实，并未供述涉及D公司虚开增值税专用发票事实，而D公司所涉虚开增值税专用发票事实系本案主要犯罪。黄某某虽主动投案，但到案后未如实供述自己的主要罪行，依法不构成自首。黄某某及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

2.在案证据证实，黄某某应丁某某、项某某的要求联系虚开增值税专用发票的上家，为资金回流提供部分银行转账帮助，其未参与丁某某、项某某和受票方商定开票费事宜，且从中获利仅2万元。因此，本案中黄某某系帮助联系虚开增值税专用发票的上家为他人虚开增值税专用发票，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。相关抗诉意见及上诉理由、辩护意见，应予采纳。

六、二审裁判

本院认为，上诉人（原审被告人）黄某某违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，黄某某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。黄某某认罪态度较好，又退清违法所得，可酌情从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销舟山市定海区人民法院（2019）浙0902刑初85号刑事判决的第一项即对被告人黄某某的定罪量刑部分，维持判决的其余部分。

二、上诉人（原审被告人）黄某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。

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